1.引言

根据《企业破产法》第四十条的规定，除特定情形外，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。 但除了该条的规定之外，企业破产法未对债权人的抵销权进行限制。

在破产清算的实践中，存在大量的关联企业成为破产企业债权人，并主张抵销的情形。关联企业对破产企业的资产状况有充分的认知，在关联企业成为债权人并主张抵销的情况下，可能存在着虚构债权或不真实定价等问题，有的甚至可能涉嫌内部转移、隐匿有效资产，导致破产企业主要资产大量流失、转移，侵害债权人合法权益。

为应对这种情况，2013年9月16日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法司法解释二》”）中，对破产企业债权人抵销行为作出了一些限制。如该司法解释第四十四条规定：“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。”

《破产法司法解释二》的这一规定，认定了抵销是个别清偿的方式之一，对破产企业债权人的抵销行为进行了一定的限制，对防止股东利用其控制地位、侵害其他债权人的合法权益具有重要的意义。

在《破产法司法解释二》实施之前，君合律师事务所就在A公司破产清算一案中，通过《公司法》等相关法律法规的规定，纠正了股东以抵销方式进行个别清偿的行为，保护了其他债权人的利益。

2.案件背景

破产企业北京A公司注册成立于2004年11月2日，其股东为B公司和C公司，法定代表人由B公司委派。2009年11月24日，A公司成立清算小组，进行自愿清算。2009年12月17日，清算组发布A公司清算及债权申报公告。2011年3月2日，北京市西城法院受理C公司提出的强制清算申请，并指定北京市君合律师事务所为清算组负责人。因A公司资产不足以清偿全部债务，2012年3月20日，西城法院裁定受理A公司破产申请，将强制清算程序转为破产清算程序，并指定北京市君合律师事务所为破产管理人。

经审查A公司的文件材料，并向股东了解相关情况，管理人发现B公司应当于2009年12月、2010年12月向A公司支付合同款总计3,250,254元。随后，管理人与B公司沟通，并向B公司发函，要求支付上述款项，但B公司却称，2006年至2009年间，A公司因借款等原因对B公司负有债务，在2009年12月及2010年12月，将借款与B公司应向A公司支付的款项进行抵销后，A公司还应向B公司支付款项361377.88元。

3.本案的焦点问题

B公司作为A公司的股东，是清算期间的清算组成员，同时也是A公司的债权人，因此，本案的焦点问题就是B公司2009年12月及2010年12月的抵销行为是否合法有效。

4.起诉的思路

在研究起诉思路时，曾有两种不同的意见。一是以合同纠纷为由，根据双方间的合同关系，要求B公司向A公司支付合同款，同时可以主张B公司的抵销行为并不成立。对于B公司主张的抵销行为，一方面可以主张B公司从未向A公司主张抵销，另一方面，研究B公司对A公司所享有的债务的产生时间，如在起诉后再主张抵销，则以该债权超过诉讼时效为由，主张其不得抵销。

另一种意见是以清算组成员责任纠纷为由，主张B公司作为公司股东和清算组成员，应当履行忠实和勤勉义务，依法管理公司财产。在债权申报期及自主清算期间的抵销行为，实际上是利用清算组成员的身份，对某一债权人进行清偿行为。B公司的行为违反了《公司法》第186条及第187条的规定，侵害了A公司和其他债权人的利益，故其应承担赔偿责任。

5.对起诉思路的分析及最终的意见

如果以合同纠纷为由提起诉讼，是最符合逻辑的做法。但这一思路却有几个瑕疵，一是无法确定B公司是否曾向A公司主张抵销，因双方之间的关联关系，尤其是A公司的法定代表人由B公司委派，B公司很可能会取得其曾主张抵销的证据。另一方面，就其债权的诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》等规定，当事人间可以就原债务进行重新确认，因双方之间的关联关系，B公司也很可能会取得其与A公司重新确认债权证据。

以清算组成员责任纠纷为由提起诉讼，关键在于认定B公司的抵销行为能否认定构成《公司法》第186条所规定的“个别清偿”行为或认定为违反忠实和勤勉义务的行为。从逻辑上来说，抵销与清偿是债权消灭的两个不同的原因，且《企业破产法》第41条也明确规定债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，因此，B公司的抵销行为可能会难以被认定为构成《公司法》第186条所规定的“个别清偿”行为。但因抵销与清偿的效果均是使债权消灭，可以将破产企业股东的抵销行为解释成个别清偿行为，同时，自愿清算是建立在被清算企业的资产足以清偿全部债务的基础上的，而在本案中，根据在强制清算期间的审计报告，B公司应当明知在自愿清算期间，A公司的资产就已不能清偿全部债务，因此，其利用作为清算组成员以及与A公司的机会，在债权申报期间进行抵销，而无人可以对此进行审查或提出异议，其行为已侵害了A公司及其他债权人的合法权益。

经充分的讨论，考虑到两种方案的优劣，君合律师事务所作为管理人，最终决定以清算组成员责任纠纷为由提起诉讼。

6.案件处理结果

由于本案发生在《破产法司法解释二》实施之前，管理人缺乏直接的理由主张B公司的抵销行为构成个别清偿，因此，本案在立案时，遇到了一定的困难。立案法官认为本案的法律关系属于合同纠纷，应当以合同纠纷为由立案。当时管理人一方面主张通过对《公司法》等相关法律法规进行解释，可以将B公司的抵销行为解释成个别清偿行为，与立案法官进行了有效的沟通。最终，北京市西城区人民法院同意按管理人确定的思路立案。

在案件审理的过程中，双方主要就抵销行为的合法性提出了各自的意见，其中的一个关键问题就是根据《企业破产法》第四十条的规定，因破产申请一年前所发生的原因而负担的债务是否均可以抵消。就这一问题，管理人提出了闽发证券有限责任公司（“闽发公司”）与文登市农村信用合作联社（“文登信用社”）买卖合同纠纷一案的判决（福建省高级人民法院（2010）闵民终字第125号民事判决书），在该案中，法院认为，文登信用社在闽发公司被托管经营、取消证券业务许可并责令关闭以及成立清算组之后，取得环翠信用社对闽发公司的债权，并主张将该笔债权与其应付给闽发公司的债务相抵消，显然违反了《破产企业法》第四十条的立法精神，属于恶意抵销，应当认定为无效。根据这一判决，可知《企业破产法》保护的是善意的债权人，破产申请日并不是限制抵销行使的绝对起算期，只要债务人已知破产企业有不能清偿的事实，而主动负担债务，则这一债务就不应当允许抵消而导致个别清偿。

经双方的充分沟通，最终B公司提出了和解。经与债权人商议，2013年8月6日，管理人与B公司达成了和解，并由北京市西城区人民法院出具的调解书。最终B公司同意向A公司支付100万元，同时放弃已申报债权。

7.本案的法律启示

本案虽然最终以和解的方式进行解决了纠纷，法院最终并未就B公司是否应承担责任作出判决。但从中可以看出，在破产清算过程中，尤其是从强制清算程序转为破产清算程序的，始终应遵循最大化保护债权人利益的原则，对破产企业股东利用其与破产企业的关联关系侵害其他债权人利益的行为进行规范，是破产法的应有之义。虽然在立法之初，可能会因立法上的疏漏，无法以明确的规定对此类行为进行规范，但通过充分了解破产法的基本原则，管理人可以通过破产法之外的其他规范，以迂回的方式，最终达到规范此类行为的目的。（本文转载自《君合法律评论》刊物）

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1]《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

( 作者：郑跃杰）