笔者去年承办了两起发回重审刑事案件，二审法院均以事实不清，证据不足发回重审。发回重审后，合议庭(以下统称“法庭”)根据二审法院的意见，作出调取证据决定，要求公诉机关就指控被告人的行为是否构成犯罪和涉案数额继续提供证据，并将需要提供的证据罗列出来。同时法庭通知辩护人，询问辩护人是否需要申请法庭调取证据，如有需要调取的证据，则将需要调取的证据罗列清楚，并写明理由。法庭对辩护人的申请进行审查后，将辩护人申请调取的证据一并列入调取证据决定送达给公诉机关。公诉机关在接到调取证据决定后又送达给侦查机关，要求侦查机关按照法庭的决定提供补充证据。
在经过漫长的两个月等待后，公诉机关并未收到侦查机关的证据。笔者到侦查机关询问进度。得到的答复是，我们会依据决定继续调取证据，但时间可能较长。笔者提出调取证据时间不应超出一个月。侦查机关回答，我们是依据公诉机关的决定提供证据，案卷在法院，属于审理阶段，不属于侦查阶段，不受一个月的限制。对于侦查机关的答复，笔者实在是无言以对，更不敢苟同。
笔者认为，法庭依职权决定收集、调取证据以及根据辩护人的申请收集、调取证据是法律、司法解释赋予法庭的权利;公诉机关、侦查机关应积极完成法庭收集、调取证据的决定，完成法律规定的侦查、起诉职责;相反对于法庭的收集、调取证据决定持消极态度甚至抵触情绪，是对法律的不尊重，也是对法庭收集、调取证据的错误理解。笔者愿把自己对法庭收集、调取证据的理解与大家交流，如有不足或错误之处，愿意接受大家的指正。
一、法院依职权主动收集、调取证据
1、无论是刑事诉讼还是民事诉讼、行政诉讼，法庭在审判过程中，永远处于中立地位，原则上是不主动收集、调取证据。《刑事诉讼法》第四十九条：公诉案件中，被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中，被告人有罪的证据由自诉人承担。刑事诉讼中，指控被告人构成犯罪的举证责任在控方;法庭的主要职责是行使审判权，组织控方、当事人、辩方对证据进行质证，法庭是不能主动行使收集、调取证据的职权。
《刑事诉讼法》第一百九十一条，在审判过程中，人民法院对证据有疑问，可以对证据进行调查核实。《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“解释”)第六十六条第二款“人民法院调查核实证据时，发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的，应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人。必要时，也可以直接提取，并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。”该条是法庭收集、调取证据权利来源，是控方、辩方承担举证责任原则的补充，赋予法庭在特殊情况下可以行使收集、调查取证权。
2、法庭调查核实证据的前提，是“合议庭对证据有疑问”。笔者对此的理解是指合议庭在法庭审理过程中，认为控方、辩方提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，控方、辩方各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据。在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者量刑，但是，控辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，很有必要宣布休庭，对证据进行调查核实。
笔者曾经办理的一起故意伤害案中，被告人对受害人实施了故意伤害行为，这是事实，辩方也认可。双方争议的焦点是受害人死亡是不是被告人的伤害行为造成的。公诉机关持司法鉴定书，指控受害人多脏器破裂，因失血过多造成受害人死亡，这些脏器的破裂是由被告人持匕首造成的;笔者担任被告人的辩护人，其家属提出在医院抢救过程中，由于医院抢救失误造成受害人一个重要脏器破裂，出现大出血，从而导致受害人死亡，但被告人家属仅能提供几个证人证言，证人证实医院与受害人家属签订了赔偿协议。这个案子基本事实故意伤害是清楚的，双方都认可。但对于受害人死亡与伤害行为之间的因果关系控方与辩方存在严重分歧。而控方、辩方都对自己的主张持有证据，法庭面对相互矛盾的证据，通过庭审又无法排除疑问，因此只得决定休庭，启动调查核实程序。法庭到医院调取了医院与受害人家属签订的赔偿协议、手术记录，确认了医院在对受害人进行抢救过程中，由于失误造成一个重要的脏器破裂，从而导致受害人失血过多死亡。法庭通过调查核实证据这一程序，排除了对证据的疑问，确认了受害人死亡的真正原因，最后判决被告人七年有期徒刑。
3、法庭启动程序、收集和调取的范围均有着严格的规定。即在核实证据过程中，这是启动基础;发现了对定罪量刑有重大影响的证据材料，这是启动的前提。具备了上述两个条件，并不必然启动人民法院调取证据的程序，还需要一个重要的条件，那就是“必要时”。何为“必要时”?《解释》并没有明确规定。
笔者对“必要时”的理解是：一种情形是控方和辩方的证据看起来均有说服力，但是谁也说服不了谁;如果让一方去收集、调取另一方的证据，又担心另一方不能如实收集、调取或设置障碍，也就是说控方、辩方存在彼此不信任。此时，法庭认为自己有必要去核实，以居中者的身份对相关证据进行收集、调取;另一种情形是证据可能灭失或将来难以取得的情况下，如不主动收集、调取，极有可能导致该证据将来无法取得，此时法庭应主动调取证据。如法庭认为该证据随时都能取得，也不会灭失，法庭则不应启动主动调取证据的权利，而应通知公诉人、辩护人、自诉人调取，以保持中立地位。
总之，法庭依职权启动收集、调取证据程序，与公安机关、检察机关的侦查活动及辩护律师的调查活动具有本质区别，它呈现出以下几个特点：
(1)中立性。控方在向法庭提供证据时不可避免地带有或多或少的倾向性。同样，辩方为了被告人的利益，也只收集证明被告人无罪、罪轻的证据。因此，法庭依职权对庭审中有疑问的证据进行核实时，必须保持中立性，坚持“以事实为根据”的原则。
(2)补充性。法庭调查核实证据是对控辩对抗式庭审模式的一种补充，不得以此来代替侦查机关与辩护律师收集的活动。法庭的审理活动应主要通过主持法庭调查、法庭辩论，以查明事实，正确地适用法律，从而作出正确的判决。
(3)确定性。法庭通过庭外调查核实证据得出的结论具有确定性。公安机关、检察机关收集证据是为了在法庭上揭露、证实犯罪，辩护律师收集证据是为了在法庭上证实被告人无罪或罪轻，上述两类证据均需通过法庭认证来确定，不是最终的定案证据。我国刑诉法规定，只有经过庭审核实的证据才能作为定案的依据，这种认定是法律意义上的最终认定，而法庭调查核实证据的目的亦是运用证据来认定案件事实，通过法庭调查来最终定案。
二、法院依据辩护人的申请调取证据
《刑事诉讼法》第39、41条规定辩护人可以申请人民法院收集、调取证据，《解释》第49条、52条、53条对辩护人申请法院收集、调取证据进行了详细规定。辩护人调取证据申请是启动法庭收集、调取证据程序的前提。法庭接受辩护人的申请后，启动收集、调取证据程序，但法庭收集、调取证据又分两种情形。
1、一种情形是辩护人向法庭申请调取侦查机关、人民检察院收集的对被告人有利的证据。
《刑事诉讼法》第一百六十条：侦查机关向人民检察院审查起诉时，应当将证据移送;第一百七十二条：人民检察院提起公诉时，应当将证据移送。法律规定侦查机关、公诉机关应当将证据移送，但侦查机关、公诉机关在移送证据时，存在程度不同的倾向性，将对被告人有利的证据可能不予以或仅移送一部分。
辩护人的职责是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和意见”。因此，辩护人应当向法庭提供有利于被告人的证据。辩护人的证据来源之一是由被告人家属提供;来源之二是辩护人收集、调取;来源之三是向法庭申请调取。而有些证据特别是有利于被告人的证据，已经由侦查机关、公诉机关收集、调取到，辩护人不可能再收集、调取到或虽然能收集、调取到，但收集、调取的难度极大，成本也很高。在此情况下，法律规定辩护人“认为”侦查机关、公诉机关已经收集、调取到有利于被告人证据，就可以向法庭提出调取证据申请，从而启动法庭收集、调取证据程序。
相对于1997《刑事诉讼法》，2012年的《刑事诉讼法》增加了两个“辩护人认为”。一个第三十九条，另一个第四十七条。三十九规定辩护人申请调取证据;四十七条规定辩护人认为公安机关、检察机关、人民法院及其工作人员阻碍其行使诉讼权利。笔者认为，这是司法的进步，为辩护权的行使提供了具体的保障措施。辩护人在会见被告人、阅卷过程中，应注意被告人的讯问笔录、有关书证、鉴定意见是不是全部提供给法庭，对于未提供的讯问笔录，应向被告人询问该笔录的内容，判断该证据会不会有被告人对“无罪、“罪轻”、“免予刑事处罚”的辩解;如存在多份鉴定意见，是不是将有利于被告人的鉴定意见未提供，从而形成自己的“认为”。一旦在自己的内心形成“认为”，就应当积极向法庭提出申请，要求调取这一方面的证据。
我们应注意虽然第三十九条规定 “辩护人认为”，但我们尽量要作到精准的“认为”，不要“随想”、“幻想”。否则，在没有任何理由、根据的情况下产生“认为”，向法庭提出调取证据申请，最终并没有取得这一方面的证据，滥用了辩护权，即浪费司法资源，也影响了辩护人的声誉。
2、另一种情形是辩护人向法庭提出申请，请求法庭向证人或其他单位、个人调取证据。
《刑事诉讼法》第四十一条，辩护人经证人或其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请法院收集、调取证据。这是辩护人行使调查取证权的法律依据，辩护权的法律来源。但是在实践中，由于我国法律并不健全，证人、有关单位和个人对律师有抵触情绪，不愿意接受调查取证;同时，迫于《刑法》第三百零六条的规定，辩护人调查取证存在一定的风险，特别是证人证言，最容易成为辩护人指控“构成伪造证据罪”的证据。因此，辩护人不敢也不愿意行使该权利，只得求助于法庭，向法庭申请收集、调取证据。
对于这一种情形很好理解，在实践中我们律师也大量运用这一权利来行使调查取证权，从而完成调查取证。
三、法院依据发回重审裁定，向公诉机关作出要求补充证据决定，应如何理解?
1、《刑事诉讼法》第二百二十五条规定，二审法院对一审案件，经过审理后，原判决事实不清楚和证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。“原判决事实不清楚和证据不足”，是发回重审的前提，而“事实不清楚和证据不足”，指向的是案件事实，即证据不具有客观性、合法性、关联性，不足以作为认定案件事实的证据。
证据与待证事实是否具有关联性，是由审判人员根据证据的合法性、客观性结合案件事实形成的判断，所以不属于收集、调取证据的范围。证据是否具有客观性、合法性，是控辩双方争执的焦点，也是法庭调查的重点。法庭对于没有争执或疑问的证据一般当庭予以确认，有争执或疑问的证据当庭一般不予以确认，而是采取庭后确认。《解释》第二百二十条规定，法庭对证据疑问的，可以要求控辩双方补充证据或作出说明;必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭对证据有疑问时，有两种处理方法：一个是，要求控方、辩方作补充证据或说明;另一个是休庭，对证据调查核实。补充证据与调查核实是法庭面对疑问证据的两种处理方式，是法庭排除证据疑问时采取的处理方式。《解释》二百二十四条规定：人民法院向人民检察院调取需要核实的证据材料，应当通知人民检察院在收到调取证据材料决定书后三日内移交。这里“调取需要核实”，强调了法庭向公诉机关调取证据属于法庭行使调取职权。那么补充证据是否属法庭调取证据?
《解释》二百二十条规定，补充证据由应公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人完成。这就说明了补充证据由控方、辩方来完成，是控方、辩方的义务，不属于法庭的职责。
2、笔者所经办的两起发回重审案件，合议庭对证据提出疑问，作出补充证据决定，同时也把辩护人申请调取证据的内容作为疑问证据一并列进需要补充证据的范围，那么这种作法是否符合法律规定?同时补充证据有没有时间限制?
(一)是否符合法律规定
法庭要求控方、辩方对证据进行补充或作出说明，是因为法庭对证据有疑问;辩护人申请法庭调取证据的前提是认为侦查机关、公诉机关未将有利于被告人的证据移送和需要向证人收集、调取证据，而自己又无法收集。两者启动的前提是不同的，所以法庭将补充证据和辩护人的调取证据申请合并在一起是不符合法律规定的。而笔者所办的两起发回重审案件，法庭却将两者合并。辩护人认为，法庭之所以这样做是有三个理由：(1)法庭将补充证据和辩护人调取证据申请合在一起，可以避免在控方作出补充证据后，辩护人又提出调取申请，法庭不得不启动调取证据程序，导致案件审理时间延长;合并在一起，可以节约诉讼资源，缩短办案时间。(2)法庭根据辩护人的申请作出收集、调取决定，但该决定毕竟是根据辩护人的申请作出的，证人或有关单位、个人仍然存在一些不配合的情形;法庭将辩护人需要调取的证据与法庭要求公诉机关补充的证据合并在一起以法院的名义作出决定，将辩护人需要调取的证据视为法庭有疑问的证据，从而引起公诉机关、侦查机关的重视，强化了法庭的审判职权。(3)这两起案件都是发回重审案件，辩护人在原来的一审中、二审中自行进行了收集和申请法庭进行了收集、调取，已经充分行使了调查取证权。二审裁定认定“事实不清，证据不足”，也就是对证据存在疑问，即现有证据不能证实被告人有罪、原一审的量刑与证据未能做到“罪刑相一致”。因此，法庭将辩护人的调取证据申请与法庭做出的补充证据合并在一起，是为了让公诉机关一并作出说明。
笔者认为，案件在发回重审后，法庭将辩护人的调取证据申请与法庭自己要求公诉机关对证据作出补充或说明，虽然没有法律依据，但并不会损害辩护权的行使。需要指出的是，如果案件是新的一审案件，法庭这样做是不妥的，辩护人向法庭申请收集、调取证据，法庭应亲自履行收集、调取证据职责，这是法律的规定，法庭将该职责交由公诉机关、侦查机关履行没有法律依据;其次，法庭收集、调取证据时，处于中立地位，而公诉机关、侦查机关收集、调取证据时，带有倾向性，不能做到客观、公正。
(二)是否有时间限制
《刑事诉讼法》规定，公诉案件的一审审理期限三个月为原则规定，六个月为特殊规定。无论是新的一审案件还是发回重审案件，都应遵守该规定。《刑事诉讼法》第一百九十八条、一百九十九条规定，庭审中如遇到补充侦查，案件可以延期审理。《解释》二百二十四条规定，法院向检察院调取需要核实的证据材料或根据辩护人的申请向检察院调取被告人无罪或罪轻的证据材料，应当通知检察院在收到决定书后三日内移交。但《刑事诉讼法》、《解释》并没有规定控方、辩方应在多长时间完成补充证据或作出说明。实践中，辩方一般都能在法庭确定的期限内完成补充证据，即使遇到无法收集、调取的证据，也会申请法庭调取;而控方一般很难在法庭确定的时间内完成补充证据或说明，因为控方自己并不会亲自对证据进行补充，而是要求侦查机关对证据进行补充。因为补充证据是法庭作出的，不属于退回补充侦查，也不是补充侦查;而且需要补充的证据也往往是对被告人有利的证据，侦查机关一般都会以各种理由推诿，以拖延时间。
笔者所办的两起发回重审案件，一起案件既涉及到公诉机关指控被告人的罪名成立与否，同时还涉及到如罪名成立，涉案财产价值大小的问题;另一个罪名虽然成立，但涉案财产价值的大小存在疑问，事关对被告人的量刑。它们均需要公诉机关对证据进行的补充和作出说明，但决定送达给侦查机关后，便出现了欠拖不为的现象。
面对这种情况，笔者认为，法庭在作出补充证据决定时，应当给公诉机关一个期限，要求公诉机关在该期限内完成补充证据和作出说明，公诉机关在向侦查机关送达决定时，自然也给予时间限定，从而对侦查机关的侦查行为予以规范，也便于公诉机关对侦查机关的行为进行检察监督。
笔者就办案过程中，对法庭收集、调取证据过程中出现的问题进行分析、探讨，以求我们律师在审判阶段，能够根据法律规定，将法庭收集、调取证据这一程序理解好、把握好、运用好，以充分的行使调查取证权，为辩护作好准备，使自己成为优秀的辩护律师。
(文：魏朝辉，山西众志诚律师事务所律师）