股权代持行为，实务中也有人称之为股权挂靠行为，在商事活动中经常发生。2011年2月16日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》，第一次较为全面地对上述行为进行了规定，既界定了名义出资人、实际出资人的法律关系，并就发生纠纷后的法律适用进行了相应规定。在股权代持过程中，实际出资人又被称为隐名股东、被代持人，名义出资人又被称为显名股东、挂名股东、代持人等。鉴于股权代持本身的风险性、法律适用的规则性，笔者总结了有限责任公司股权代持对双方带来的法律风险，并就如何规避这些风险给予相应的应对建议。
关于股权代持行为，在目标公司股权增值巨大的情形下，实际出资人经常遇到的第一个法律风险就是，代持人否认股权代持关系。此时，实际出资人不得不做的一件事就是提起股东资格确认之诉，而法院在审理此类案件时，往往以民事活动应遵循的自愿、诚实信用的原则进行认定，以维护当事人的真实意思表示，即主要审查双方之间是否有关于实际出资人为公司股东、承担投资风险、分取股权红利等的约定;在没有约定时，法院主要根据实际出资人行使股东权利、参与公司经营管理和盈余分配等事实行为，来推定双方之间关于股权问题的真实意思表达。
由此可见，真正当代持双方就股权归属发生争议对簿公堂时，对于实际出资人来说，如果没有足够的证据支持，可能真是“哑巴吃黄连，有苦不能说“。因此，律师建议实际出资人应收集、保存好代持相关的证据。具体如下：
在股权代持行为中，代持人一般分为三类：亲属、员工、朋友，实际出资人在最初进行股权代持时，往往是选择自己最信任的人来做代持人，所以觉得根本没必要签订代持协议，但诸多因代持发生争议的真实案件，让我们律师不得不提醒当事人，股权代持一定要签订代持协议。因为股权代持也是一种商业行为，应遵循正常的商业规则，就象买卖货物要签订买卖合同一样，实际出资人不能因为代持人是自己信任的人，就放松警惕，不按照正常的商业规则进行。如果没有签订代持协议，当代持人为利所诱、背信弃义，否认代持行为时，实际出资人则很难证明双方之间的代持约定，进而不能证明自己的真实股东身份。
①出资证据。实际出资人向代持人交付出资款时应转帐进行，转账时一定要从自己名下汇入代持人名下，且标明汇款用途，有条件时可以要求代持人出具收据，写明款项用途。
②共同投资协议或股东协议。在设立公司前，一般出资人或股东会就成立公司的相关事宜提前签订共同投资协议或股东协议，实际出资人应在该协议上进行签字并保存协议，以证明自己是公司的真正投资人和股东。
③实际行使股东权利的证据。股权代持行为中，实际出资人实际行使股东权利、参加公司经营管理、分取红利，因此，在参加股东会决议、领取分红等活动时，应填写自己的名字(不应受工商登记限制)，以证明自己实际在行使股东权利。
不管是否签订股权代持协议，股权代持这一法律行为，本质上属于民事主体之间经平等协商达成的合同。既然属于合同，那么理应受《合同法》第52条规定的约束，如果股权代持行为的目的一开始就不正当，法律自然会给予否定的评价。股权代持行为一旦被法院认定无效，那么，实际出资人的权益当然无法予以维护。故实际出资人在进行股权代持安排时，一定要基于合法的目的和理由，那些为规避债务、隐瞒夫妻共同资产等不正当的目的均不可取，否则将背道而驰，为人作嫁。
在股权代持行为中，有些实际出资人虽没有遭遇代持人否认股权代持的情形，但在显名时却遭遇其他股东的阻碍，这是为什么呢?简而言之，实际出资人想将被代持股权登记至自身名下，除了代持人同意外，还需要公司其他股东半数以上同意。因此，为防止显名时其他股东不同意，实际出资人在安排代持的同时即应安排好该项工作。具体如下：
1、在共同投资协议或股东协议中安排。在设立公司时即明确实际出资人的真实股东身份，明确登记股东仅为名义股东，由实际出资人真正行使股东权利，当实际出资人要求显名时，无需再征得其他所有股东同意，其他所有股东均应无条件配合。
2、在代持协议中安排。实际出资人也可在与代持人签订代持协议时，要求其他所有股东进行签字，明确实际出资人的真实股东身份，明确登记股东仅为名义股东，由实际出资人真正行使股东权利，当实际出资人要求显名时，无需再征得其他所有股东同意，其他所有股东均应无条件配合。
最高人民法院2019年9月11日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，简称《九民纪要》，第28条也明确规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对实际行使股东权利未提出异议的，实际出资人请求登记为公司股东的请求，人民法院予以支持。公司以请求未经过其他股东半数以上同意进行抗辩的，人民法院不予支持。
四、代持人擅自处分股权及自身债务的法律风险及应对建议。
代持行为的实质即实际出资人将股权登记在代持人名下，在对外关系中，根据物权公示主义和外观主义原则，该股权当然被视为代持人名下的合法财产。所以代持人擅自处分股权特别是自身债务带来的法律风险，是股权代持行为本身不可避免的法律风险。所以，为防止以上风险的发生，实际出资人应提前做好防范措施。具体如下：
1、在代持协议中约定违约责任。《公司法司法解释三》第25条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。根据以上规定，如果第三人善意取得名义股东转让的股权，实际出资人只能要求代持人进行赔偿，因此，为限制代持人处分，减少损失，实际出资人应明确约定代持人应承担的违约金数额或明确承担违约金的计算办法。
2、在章程中规定。实际出资人在起草公司章程时，可以限制代持人转让、质押、赠与等处分被代持股权的行为。
3、办理股权质押。在实际出资人与代持人存在其他债权债务关系的情况下，可以将代持人股权质押给实际出资人并办理质押登记手续，从根本上阻止代持人擅自处分股权。
五、代持人离婚或意外身故引发的法律风险及应对建议。
该风险仍是基于实际出资人将股权登记在代持人名下的固有风险，当代持人婚姻出现状况，面临代持人配偶主张分割该代持股权的可能;在代持人身故的情况下，又面临其继承人主张继承该代持股权的可能。为避免此种局面的出现，律师建议实际出资人同样应提前做好相应工作。具体如下：
1、签订代持协议时，要求配偶和所有法定继承人在代持协议上签字。在协议中明确代持人仅为登记股东，配偶、法定继承人对代持股权事宜知情，并在以后对该代持股权不主张任何权利。
2、在公司章程中予以规定。实际出资人在起草公司章程时，可以规定代持人如离婚或意外身故时，股权如何安排。
3、在安排股权代持的同时进行赠与安排。实际出资人在与代持人签订股权代持协议时，应同时安排代持人出具股权赠与书。
股权代持中，实际出资人存在很大的法律风险，相信大家和实际出资人都知道，但对于代持人，是不是就是百利而无一害呢，非也。因此，作为代持人也要清楚代持存在的法律风险，不能瞎帮忙。
《公司法司法解释三》第26条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。从以上规定不难看出，虽然仅为名义股东，但对外代持人仍需先承担法定的出资义务。故自公司注册资本改为认缴制以后，代持人更需要明白法律的规定，在为他人代持股权时，应落实清楚实际出资人是否已实缴出资，避免自己承担补缴出资的法律风险。
在公司向金融机构融资时，金融机构一般要求公司的所有股东及其配偶提供个人连带责任保证，所以代持人在决定为他人代持时，就应该清楚此事宜，在融资过程中双方一旦为此事发生争执，对于代持人来说，本来是帮忙的好事，最后反而得罪了人。有的代持人碍于面子，违心进行了担保，但在公司不能清偿债务的时候，个人和配偶面临的境况是财产全部被法院冻结或查封等，在律师办理的案件中就碰到过代持人夫妻双方工资卡、医保卡都被冻结，妻子诉讼中不幸病逝的情况，真可谓是家破人亡。所以，代持人也不可轻视该法律风险。
股权代持行为实务中可能还存在其他不尽相同的风险，比如对公司上市的风险、变更登记时的税收风险等等，不可能一一穷尽。本文仅针对代持双方就股权代持过程中可能面临的主要法律风险予以提示，并建议双方采取一些措施来规避具体的风险或降低风险可能带来的损失。但是股权代持行为毕竟名实不符，建议双方仅为权宜之计，不应将股权代持行为常态化。
（作者：张红荣律师，山西众志诚律师事务所专职律师）
作 者 简 介
张红荣，1984年出生，2008年通过司法考试，2010年取得律师执业证，执业以来主要参与企业法律顾问业务和相关涉诉业务。
执业理念： 用法律专业知识为企业保驾护航
擅长领域： 法律顾问
联系电话： 15035998218
